Petra Laback, Wolfgang Kapek ©TaylorWessing enwc
Wien. Wer als Geschäftsführer einen nicht vollständig kompetenten oder befangenen Berater heranzieht, kann sich auf dessen Ratschläge nicht ausreden, sondern haftet: so urteilen die Höchstgerichte.
Wann Manager (nicht) haften, analysieren Petra Laback und Wolfgang Kapek, Partner bei TaylorWessing e|n|w|c in Wien, in der aktuellen Ausgabe von Recht.Extrajournal.Net Dossier.
Die Haftung eines Geschäftsführers, Vorstandes oder Aufsichtsrates kann dadurch ausgeschlossen sein, dass eine vorliegende Rechtsunkenntnis oder ein Rechtsirrtum nicht vorwerfbar ist.
Wann aber dies der Fall sein kann, ist nicht genau definiert. Allerdings kann aus einigen Urteilen deutscher und österreichischer Gerichtshöfe eine gewisse Leitlinie bzw. Orientierung gefunden werden.
Vertretungsbefugte Organe von Kapitalgesellschaften versuchen den Beweis, dass sie pflichtgemäß und nicht schuldhaft handelten, dadurch zu führen, dass sie sich auf eingeholte Gutachten und Stellungnahmen oder beigezogene fachlich sachverständige Berater berufen, die die gewählte Vorgehensweise empfohlen haben. Dies insbesondere dann, wenn es um heikle Angelegenheiten geht und eine Absicherung des Haftungsrisikos gewünscht ist.
Andererseits sehen die gesellschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften und die Rechtsprechung vor, dass Organe bei Vorliegen komplexer Fragestellungen, neuen Problemlagen oder Risikogeneigtheit jedenfalls sachverständige Berater oder Gutachter beiziehen müssen. In diesen Fällen kann alleine die Nichtbeiziehung Sorgfaltswidrigkeit und damit eine Haftung begründen.
Nicht in allen Fällen
Geschäftsführer und Vorstände dürfen sich jedoch nicht in allen Fällen auf die eingeholte Beratung verlassen. Aus den bisher ergangenen Erkenntnissen kann ohne Zweifel abgeleitet werden, dass ein vertretungsbefugtes Organ durch ein „Gefälligkeitsgutachten“ keinesfalls von einer Haftung befreit werden kann.
Deutsche, österreichische (oberst-)gerichtliche Urteile
Das Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 25. November 2009, Az. 20 U 5/09) erkannte, dass ein Verschulden eines Vorstandes vorliegt, wenn dieser den Rechtsanwalt nicht vollständig über den Sachverhalt informiert. Der Vorstand dürfe sich auch nicht darauf verlassen, dass der Rechtsanwalt allenfalls von sich aus weitere Informationen einfordert. Es stelle sogar eine originäre Pflicht des Vorstandsmitglieds dar, im Einzelfall fehlende eigene Sachkunde durch Einholung des Rates eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers zu kompensieren und diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände ordnungsgemäß zu informieren. Hinsichtlich der spezifischen Sachkunde des Berufsträgers hat sich das Vorstandsmitglied bei der Auswahlentscheidung selbst zu vergewissern.
Im Urteil vom 20. 9. 2011 – II ZR 234/09 fasste der deutsche Bundesgerichtshof den Grundsatz, dass ein Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten zu lassen und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle zu unterziehen hat. Der Bundesgerichtshof führte weiters aus, dass eine bloße Anfrage bei einer von dem organschaftlichen Vertreter für fachkundig gehaltenen Person nicht genüge, um den strengen Anforderungen an die dem Vorstand obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung gerecht zu werden.
Mündliche Auskünfte am besten schriftlich dokumentieren
Laut Sachverhalt des genannten Erkenntnisses verließ sich der Vorstand in einer Aufsichtsratssitzung auf Ausführungen eines Aufsichtsrates, der gleichzeitig Rechtsanwalt ist; laut Bundesgerichtshof darf sich ein Vorstand nicht lediglich auf solche mündlichen Ausführungen verlassen. Aus der Vertragsgestaltung und Erstellung eines Abwicklungskonzepts durch die Kanzlei dieses Aufsichtsrates, könne ein Vorstand auch nicht schließen, dass die erforderliche rechtliche Prüfung vorgenommen wird. Bloße mündliche Auskünfte der Kanzlei des Aufsichtsrates sind eine Plausibilitätskontrolle ebenso nicht zugänglich.
Das Vertrauen in die Rechtsanwaltskanzlei kann eine Plausibilitätskontrolle nicht ersetzen. Allerdings ist die Einholung von schriftlichen Gutachten bei dringenden Angelegenheiten nicht immer zwingend (z.B. in Kapitalmarktangelegenheiten bei ad-hoc-Mitteilungen) ist die mündliche Auskunft die realistisch einzige Möglichkeit. Ein Organ ist jedoch gut beraten, die erhaltene Auskunft schriftlich festzuhalten. Seriosität und Zuverlässigkeit müssen selbstverständlich auch bei Mündlichkeit gewahrt bleiben.
Der österreichische Oberste Gerichtshof befasste sich noch nicht so detailreich mit gegenständlicher Frage, judizierte jedoch im Gleichklang mit den vom Bundesgerichtshof formulierten Prinzipien, dass die Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums insbesondere dann ausgeschlossen sein kann, wenn fachkundiger Rat einer verlässlichen, sachlich kompetenten Stelle, die über den gesamten Sachverhalt informiert wird, eingeholt wird (RS0089613). Das Vertrauen auf einen Rat eines Rechtsanwalts kann einen nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum begründen (RS0084545). Diese Rechtsprechung wurde kürzlich auch vom Obersten Gerichtshof als Oberstes Kartellgericht aufgegriffen. Die Rechtssache wurde an die erste Instanz zurückverwiesen um unter anderem zu klären, welche Information der beratenden Kanzlei zur Verfügung gestellt und welcher konkrete Auftrag erteilt worden ist (OGH als KOG vom 05.12.2011, 16 Ok 2/11).
Wesentliche Voraussetzungen für die „richtige“ Beratung sind nach Rechtsprechung beider Rechtsordnungen sohin: die Unabhängigkeit des Beraters, die fachliche Kompetenz des Beraters, die Vollständigkeit des zu beurteilenden Sachverhaltes, die (wenn irgendwie möglich) schriftliche Einholung des Rates (nicht mündlich „zwischen Tür und Angel“), sowie die Durchführung einer Plausibilitätsprüfung durch das Organ. Ergänzend hierzu ist auch die persönliche ? Zuverlässigkeit ein wesentliches Kriterium. Ein in Hinsicht auf Verfassung von Gefälligkeitsgutachten in Verdacht geratener Sachverständiger wird somit abzulehnen sein.
Die Plausibilitätsprüfung ist dahingehend durchzuführen, als die Beratung auf innere Widersprüche und Unverständlichkeiten sowie Anknüpfung an die zutreffenden und vollständigen Tatsachen zu überprüfen ist. Ergeben sich bei kritischer Würdigung Unklarheiten, so hat das Organ Klar- oder Richtigstellung vom Berater einzufordern. Nur bei offensichtlicher Unrichtigkeit bzw. Unbrauchbarkeit muss ein anderer Berater beigezogen werden. Der beurteilte bzw der vom Berater teilweise allenfalls bloß angenommene Sachverhalt ist auf Übereinstimmung mit dem tatsächlichen Sachverhalt zu prüfen.
Bei Insolvenzantragspflicht
Diese Grundsätze werden vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 27.03.2012 – II ZR 171/10) auch im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit der Insolvenzreife und sohin der Verpflichtung des Geschäftsführers, Insolvenzeröffnung zu beantragen, angewandt.
Wenn der Geschäftsführer nicht hinreichend sachkundig ist, ist er nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzreife festzustellen war. Der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter entsprechend ist auch hier das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.
Die bloß unverzügliche Auftragserteilung zur Prüfung der Insolvenzreife allein reicht zur Haftungsbefreiung wegen Insolvenzverschleppung nicht aus; vielmehr muss der Geschäftsführer auf unverzügliche Vorlage des Prüfergebnisses hinwirken.
Ebenso ist der Auftrag, bloß die Vermögenslage oder Sanierungsmöglichkeiten zu prüfen zu wenig weitgreifend, um eine Entlastung herbeiführen zu können; der Auftrag muss sich auf die Prüfung, ob Insolvenzantrag zu stellen ist, beziehen oder muss zumindest die Insolvenzreife als Vorfrage zu beurteilen sein. Diese Erkenntnis des BGH kann auch in Österreich bei Kapitalgesellschaften mit der Beurteilung von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung und der damit einhergehenden Verpflichtung, die Eröffnung eines Insolvenz- oder Sanierungsverfahrens zu beantragen, von Interesse sein.
Die Conclusio
Aus all dem können vertretungsbefugte Organe den sicheren Schluss ziehen, dass die Beiziehung „irgendeines“, eines „gefälligen“ Beraters oder – dies ist wohl der in der Praxis „gefährlichste“ Fall – eines nicht vollständig über den Sachverhalt informierten Beraters keineswegs von einer Haftung befreit. Es ist zu erwarten, dass der Oberste Gerichtshof die bereits bestehende Rechtsprechung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergänzen wird. Es ist aber auch zu erwarten, dass sich geschädigte Gesellschaften oder auch Gläubiger bzw Insolvenzverwalter in Zukunft mehr mit diesen Fragestellungen befassen werden.
Vor diesem Hintergrund ist es für ein Organ wichtig, dass wirkliche Experten auf dem konkreten Fach- bzw. Rechtsgebiet mit der Beratung befasst werden. Es darf kein Anschein einer Nahebeziehung oder eine sonstige Annahme einer Befangenheit des Beraters im Raum stehen. Das Organ ist weiters gut beraten, wenn es – sofern es die Zeit erlaubt – den Berater über den zu beurteilenden Sachverhalt schriftlich informiert. Das Organ sollte eine schriftliche Stellungnahme erhalten, aus der sich der konkret beurteilte Sachverhalt zu ergeben hat.
Der vom Berater dargestellte Sachverhalt ist genau auf Übereinstimmung mit dem tatsächlichen Sachverhalt zu überprüfen. Besonderes Augenmerk muss auf vom Berater mangels Informationen getroffene Annahmen gelegt werden; diese Annahmen müssen auf Übereinstimmung mit dem tatsächlichen Sachverhalt geprüft werden. Ist Schnelligkeit gefragt (z.B. ad-hoc-Meldungen), so ist die Verfassung schriftlicher Vermerke anzuraten.
Die Autoren, Mag. Petra Laback und Mag. Wolfgang Kapek, sind Partner bei TaylorWessing e|n|w|c Rechtsanwälte.
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