Recht.Extrajournal.Net Dossier: Neues Familienrecht 2013 – Meilenstein oder neuer Prüfstein für Eltern und Kinder?

01. Mrz 2013   Recht Tipps
Britta Schönhart ©Schönhart
Britta Schönhart ©Schönhart

Wien. Das Familienrecht nach der Reform könnte sich für Eltern und Kinder eher als neuer Prüfstein denn als Meilenstein erweisen, lautet die Praktikermeinung. Die Erwartungen waren hoch, doch an der Reform 2013 gibt es zahlreiche Kritikpunkte.

Die auf internationales Familienrecht und insbesondere auf Fälle von Kindsentführung spezialisierte Wiener Rechtsanwältin Britta Schönhart analysiert im aktuellen Recht.Extrajournal.Net Dossier die Vor- und Nachteile des neuen Familienrechts in der Praxis.

Schon 2010 sollte unter der damaligen Justizministerin das Familienrecht erstmals seit 2001 grundlegend reformiert werden. Ein Entwurf lag bereits vor, seine Umsetzung war jedoch auf unbestimmte Zeit vertagt.

Viele Väter, waren voller Hoffnung, nachdem im Februar 2011 der EGMR im Fall Sporer gegen Österreich feststellte, dass ledige Väter in Österreich diskriminiert werden, da sie kein Recht haben die Obsorge für ihr Kind zu beantragen: Nun musste ja wohl etwas geschehen, oder? Auch Albanien brauchte Jahre, um nach Verurteilungen des EGMR seine Gesetze anzupassen, hieß es aus dem Justizministerium.

Doch durch das Urteil des Verfassungsgerichtshofes im Juli 2012 wurde es endlich ernst. Väter unehelicher Kinder sollten zumindest ein Antragsrecht auf das Sorgerecht bekommen. „Dass der Mutter die Obsorge zukommt, dagegen gibt es keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es muss aber eine gerichtliche Prüfung der Frage möglich sein, ob im Interesse des Kindes dem Vater allein oder beiden die Obsorge zuerkannt wird,“ so der VfGH.

Es wurde eine Reparaturfrist bis zum 31.1.2013 eingeräumt, dann sollte der § 166 ABGB a.F., wonach die uneheliche Mutter die alleinige Obsorge über das Kind hat, als verfassungswidrig aufgehoben werden.

Sollte das Gesetz bis dorthin nicht reformiert werden, dann würde das bedeuten, dass die Eltern jedes unehelichen Kindes automatisch die gemeinsame Obsorge haben. Das war ein regelrechtes Horrorszenario für das Frauenministerium. Während die „gemeinsame Obsorge für alle“ in Österreich Stoff für unendlich lange politischen Diskussionen war, ist diese Rechtsposition von Eltern eines Kindes in den angrenzenden östlichen Nachbarländern Standard. Und auch dort werden Kinder unbeschadet großgezogen.

Also war im Juli 2012 auch für das Frauenministerium klar, dass die Reform bis 1.2.2013 fertig sein musste. Wenig Zeit hatte man nicht mehr und so kam es wie es kommen musste: Aus der groß angekündigten Reform wurde mit der Familienrechtsreform 2013 schlichtweg ein „Reförmchen“.

Gemeinsame Obsorge?

Das Problem mit der „gemeinsamen Obsorge“ wurde typisch österreichisch gelöst: Während der Gesetzgeber im Jahre 2001 noch davon ausgegangen ist, dass die gemeinsame Obsorge nur aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Eltern möglich ist, da die gemeinsame Ausübung ein Einvernehmen der Eltern voraussetzt, sollte nun alles ganz anders sein: Die Väter bekommen zumindest ein Antragsrecht und der Richter kann nun auch die gemeinsame Obsorge anordnen, sofern diese dem Kindeswohl entspricht.

Das heißt im Klartext, wenn die Eltern aber zu viel streiten und deshalb auch noch vor Gericht ziehen, wird eine gemeinsame Obsorge wegen der Hochstrittigkeit wohl kaum dem Kindeswohl entsprechen.

Es ist also in der Praxis zu erwarten, dass 90% aller Anträge auf gemeinsame Obsorge mit der Begründung abgewiesen werden, dass aufgrund der strittigen Familiensituation eine gemeinsame Obsorge nicht im Kindeswohl liegt. Womit wir wieder an dem Punkt sind, dass die gemeinsame Obsorge – so wie auch bisher – eben doch nur im Einvernehmen ausgeübt werden kann.

Dem nicht genug, hat der Gesetzgeber in puncto „Gemeinsame Obsorge“ auch an anderer Stelle tief in die Trickkiste gegriffen: Die im ersten Entwurf vorgesehen Doppelresidenz wurde nicht im Gesetz aufgenommen, sondern ist auch bei gemeinsamer Obsorge – so wie bisher – festzulegen, bei welchem Elternteil das Kind seinen hauptsächlichen Aufenthalt (Domizilelternteil) hat.

Problem Umzug

Während es bislang einem Elternteil bei gemeinsamer Obsorge nicht möglich war, ins Ausland zu verziehen, hat der Gesetzgeber nun dezidiert festgehalten, dass der Domizilelternteil nicht nur in ganz Österreich, sondern auf der ganzen Welt mit dem Kind umziehen darf. Ob es Sinn macht, die gemeinsame Obsorge auszuüben, wenn das Kind mit einem Elternteil in Sydney lebt und der andere Elternteil in Gumpoldskirchen, sei dahingestellt. Die gemeinsame Obsorge wird durch diese Bestimmung nicht nur gravierend entwertet, sondern schafft auch eine massive Rechtsunsicherheit.

Während nämlich nach den Bestimmungen des HKÜ (Haager Kindesentführungsübereinkommen) eine Ausreise mit dem Kind bei gemeinsamer Obsorge wegen Verletzung des Sorgerechtes des anderen Elternteiles nicht erlaubt ist und eine Rückführung in die Heimat angeordnet werden kann, wäre eine international rechtswidrige Ausreise nach dem österreichischen Gesetz – und nur nach diesem – legal.

Der Haken an der Sache ist jedoch, dass über eine Rückführung des Kindes vom Ausland nach Österreich nicht das inländische Gericht unter Anwendung österreichischen Rechtes entscheidet, sondern das Gericht des „Entführungsstaates“, für den natürlich die Bestimmungen des internationale Abkommen maßgeblich sind.

Um eine derartige Situation zu vermeiden, werden sich daher reiselustige Eltern vor der Ausreise aus Österreich jedenfalls um die Alleinobsorge zu bemühen haben und ist sohin diese Bestimmung in Wahrheit überflüssig.

Scharf kritisiert wird zudem die sogenannte „Abkühlphase“ (nunmehr auch „Testphase“ genannt). Beim Durchlesen dieser Bestimmung ist gar nichts klar, außer eines: Diese Idee kann von keinen praktizierenden Familienrechtsexperten stammen.

Nach einem Antrag auf Abänderung der Obsorgeverhältnisse sollte der Richter gleich zu Beginn des Verfahrens für 6 Monate eine umfassende Regelung über Aufenthalt des Kindes und Kontaktrecht des anderen Elternteiles finden. Völlig offen ist, wie Richter gerade bei Neuanträgen und ohne konkrete Kenntnis der Parteien und deren Lebensumstände eine solche Regelung finden soll.

Aber auch hier hat sich der Gesetzgeber den rettenden Anker für den Richter einfallen lassen, denn die Abkühlphase ist nur dann einzuleiten, sofern es dem Kindeswohl entspricht.

Allein die Schwierigkeit der Umsetzung dieser Bestimmung wird also in der Praxis dazu führen, dass viele Richter auf Einleitung der Testphase verzichten werden, mit der Begründung, dass dies eben nicht dem Kindeswohl entspricht.

Zu guter Letzt sei noch die viel umstrittene Familiengerichtshilfe erwähnt: Die bei einigen Gerichten eingerichtete Familiengerichtshilfe sollte dazu dienen, dass die Verfahren zügiger geführt werden können und dem Richter eine Hilfestellung bieten, um eine Entscheidung auch ohne langwieriges Sachverständigen-Gutachten treffen zu können.

Das Problem ist jedoch, dass es diesen Einrichtungen an qualifiziertem Personal fehlt. Kaum ein klinischer Psychologe oder gut ausgebildeter Sozialarbeiter wird den sicheren Job beim Jugendamt oder in der einer Praxis aufgeben, um für ein „Experiment“ – und mehr ist es zurzeit nicht – tätig zu werden, das noch dazu mit Gehaltseinbußen verbunden sein dürfte.

Verzögerungen drohen

Nicht nur, dass die Stellungnahmen mindestens genauso lange dauern, als die Einholung eines Gutachtens eines hochqualifizierten Sachverständigen, ist deren Qualität mehr als mangelhaft. Was wiederrum dazu führt, dass im Verfahren erst wieder ein Gutachten eingeholt werden muss, und durch diese „Zwischenphase“ nichts anderes als eine enorme Zeitverzögerung eingetreten ist.

Zudem wird Familiengerichtshilfe für die Kinder als enorme Belastung erlebt. Fast wöchentlich werden Termine angesetzt. Gekoppelt mit Terminen beim Jugendamt, dem Kinderhilfsverein Rainbows, Kinderbeistand etc. führt dies zu nichts anderem als einer vollkommenen Überforderung des Kindes in der ohnehin schwierig zu verarbeitenden Trennungszeit der Eltern. Wenn durch die Familiengerichtshilfe die Verfahren beschleunigt und an Qualität verbessert werden hätten sollen, ist genau das Gegenteil eingetreten. Dass der angekündigte Ausbau der Familiengerichtshilfe tatsächlich durchgeführt werden kann, ist durch das mangelnde Personal und die geringe Akzeptanz zu bezweifeln.

Es gibt aber auch Positives zu berichten: Immerhin ist es durch die Reform gelungen, dass nun aus dem „Besuchsrecht“ des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils (das nur „gewährt“ wurde), ein „Kontaktrecht“ wurde, dass „geregelt“ wird.

Es wird jedenfalls sehr spannend, wie die einzelnen Bestimmungen in der Praxis umgesetzt werden und welche Judikatur sich daraus bilden wird. Und für alle Eltern, die sich trennen ist nur zu wünschen, dass sie ohne den Gerichtsweg beschreiten zu müssen, eine gütliche und friedliche Lösung für ihre Kinder finden- denn nur das allein entspricht wirklich dem angestrebten Kindeswohl.

Autorin Mag. Britta Schönhart ist Rechtsanwältin in Wien (Rechtsanwaltskanzlei Schönhart) und spezialisiert auf internationales Familienrecht. Ein besonderes Fachgebiet ist die Vertretung in Kindesentführungsfällen (z.B. Dänemark, Neuseeland, England, Ungarn).

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