12. Jan 2017   Business Recht

Reform der Gewerbeordnung lässt Ausschreibungen wackeln?

Wien. Die aktuelle Reform der Gewerbeordnung bringt massive Rechtsunsicherheit für Betriebe und Auftraggeber, vor allem am Bau, glaubt die Gewerbesparte der WKÖ. Vergabe-Anwalt Thomas Kurz (Kanzlei Heid Schiefer) sekundiert: Es drohe eine Welle von im Nachhinein ungültiger Ausschreibungen und entsprechender Klagen.

Es geht darum, wer mit welcher Gewerbeberechtigung was tun darf: Die Intention einer Reform der Gewerbeordnung, nämlich die bestehende Regelung zu vereinfachen, könnte sich zum Bumerang für Auftraggeber und Betriebe erweisen, heißt es bei der Bundessparte Gewerbe und Handwerk.

Grundsätzlich ist die Idee der Reform, dass ein Unternehmen einen bestimmten Prozentsatz seiner Tätigkeit in sozusagen „fremden“ Branchen ausüben darf – und zwar künftig liberaler als bisher: Die Nebenrechte sollen auf bis zu 30 Prozent ausgeweitet werden.

Doch mit den 30% sei derzeit keine Definition der Maßeinheit verbunden und damit keine Nachvollziehbarkeit gegeben, auf deren Grundlage Arbeiten aus anderen Branchen übernommen werden dürfen.

Alles oder nichts?

„Die geplante Novellierung ist von äußerster Rechtsunsicherheit für alle Betroffenen, nämlich Unternehmer, Auftraggeber und Gewerbebehörde, gekennzeichnet und damit nicht geeignet, eine rechtsverbindliche Grundlage zu schaffen. Denn während des laufenden Wirtschaftsjahres ist es nicht möglich, Auftragsvolumina in Hinblick auf einen möglichen zu erzielenden Jahresumsatz festzulegen“, meint Thomas Kurz, Vergaberechtsspezialist der Kanzlei Heid Schiefer.

Hauptbetroffene Branchen seien der Bau und das Baunebengewerbe. „Das Wirtschaftsjahr als Bewertungsbasis für die Erweiterung der Nebenrechte heranzuziehen, birgt besonders im Hinblick auf die Befugnisprüfung ein ernst zu nehmendes Gefahrenpotenzial“, so Kurz.

Die Argumentation lautet so:

  • Grundsätzlich muss ein öffentlicher Auftraggeber gemäß Vergaberecht die Befugnis eines Bieters im Vergabeverfahren prüfen. Das wäre jedoch mit der neuen Regelung praktisch unmöglich.
  • Weiters würde die Anzahl von Einsprüchen bei Vergabeverfahren erheblich steigen und die Auftraggeber wären somit einem erheblichen Risiko von nachträglichen Schadenersatzforderungen ausgesetzt.

„Aus unserer Sicht muss daher die Bewertungsbasis bei der Vergabe von Aufträgen – wie bisher – der jeweilige Auftragswert bleiben“, so Bundesinnungsmeister Hans-Werner Frömmel.

Auftrag soll Maßeinheit bei Ausweitung der Nebenrechte bleiben

Als Beispiel gibt Frömmel die Ausschreibung eines Bauvorhabens mit einem Gesamtauftragswert von 1,2 Millionen Euro und darin enthaltenen Fliesenlegerarbeiten in Höhe von 72.000 Euro.

  • Der Fliesenleger hätte nach der alten Regelung 10 Prozent des Auftragswertes aus anderen Gewerben anbieten dürfen, konkret ca 7.000 Euro.
  • Nach der neuen geplanten Regelung könnte der Fliesenlegerbetrieb, der im Vorjahr einen Gesamtumsatz von 9 Millionen Euro verbuchte, künftig Arbeiten bis zu 15 Prozent des Jahresumsatzes anbieten, also 1,35 Millionen Euro und damit quasi das Bauvorhaben im Alleingang abwickeln.

„Eine widersinnige Situation, die aber in der vorliegenden Fassung demnächst Realität werden könnte mit massiven negativen Konsequenzen für unsere Betriebe des Handwerk und Gewerbes, weil damit die Gewerbeordnung ad absurdum geführt wird und insgesamt eine deutliche Verschlechterung der Wettbewerbssituation herbeigeführt wird“, so Renate Scheichelbauer-Schuster, Obfrau der Bundessparte Gewerbe und Handwerk.

Befugnis soll Auftragsvergabe muss geprüft werden

Laut Kanzlei Heid Schiefer führt die geplante Möglichkeit, dass der Grenzwert von 15 bzw. 30 Prozent beliebigen Maßeinheiten – offenbar nach Wahl des Unternehmers – unterlegt werden kann, auch zu massiven Problemen hinsichtlich der Überprüfbarkeit, ob ein Unternehmer überhaupt das Recht besitzt, konkrete Leistungen anzubieten.

„In der öffentlichen Auftragsvergabe und bei Sektorenauftraggebern nach dem BVergG muss die Befugnis vor Auftragsvergabe geprüft werden“, so Kurz.

Aufgrund der unklaren Ausführung der vorliegenden Novellierung sei mit einer Vielzahl von Vergabenachprüfungsverfahren zu rechnen, wenn sich ein ausgeschiedener Bieter gegen sein Ausscheiden wehrt oder wenn eine Zuschlagsentscheidung angefochten wird. „Hinzu kommt, dass sich erst nach dem Ende eines Wirtschaftsjahres feststellen lässt, ob der Unternehmer zum Anbieten und Ausführen der Leistung berechtigt war. War er tatsächlich nicht befugt, sind ein Vertragsrücktritt, Neuausschreibungen und Schadenersatzansprüche die Folge“, heißt es.

Die Gegenargumente

Derzeit werde von Befürwortern dieser Regelung darauf verwiesen, dass die geplante Regelung trotz der unscharfen Ausgestaltung für die Befugnisprüfung unschädlich sei, da eine Überschreitung dieser Grenzen zu keiner unbefugten Gewerbeausübung führe, sondern lediglich Ausübungsvorschriften verletzen würde.

Auch der Verfassungsdienst des Bundeskanzleramtes habe in seiner Stellungnahme im Rahmen der Begutachtung zur Reform der Gewerbeordnung aber festgestellt: „Dies könnte insbesondere im Vergaberecht bei längerfristigen (= mehrjährigen) Leistungsverhältnissen (vgl. Straßen- oder Tunnelbau, Hochbau usw.) zur Konsequenz haben, dass bislang befugte Auftragnehmer aufgrund der Umsatzschwankungen bei Nebenleistungen während der Auftragsausführung zu unbefugten Auftragnehmern „mutieren“ (weil die Leistungsgrenzen für Nebenarbeiten überschritten werden).“

Und weiter: „Aus vergaberechtlicher Sicht ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Entkoppelung der Bewertung der zulässigen Nebenrechte von der Auftragssumme (dies ist gemäß den Erläuterungen intendiert) die Durchführung der Befugnisprüfung im Vergabeverfahren erheblich erschwert, in manchen Fällen sogar verunmöglicht. Dies würde aber gerade die durch die BVergG-Novelle 2016, BGBl. I Nr. 7/2016, vorgesehene verstärkte Prüfpflicht des (öffentlichen) Auftraggebers konterkarieren.“

Führe man die derzeitige Argumentationslinie des Begutachtungsentwurfes konsequent aus, so würde dies bedeuten, dass der Umfang des Nebenrechts – und überhaupt die Frage, wer unabhängig von seiner eigenen Gewerbeberechtigung welche Leistungen anbieten und ausführen darf – völlig in der Beliebigkeit jedes Unternehmers liegen und damit auch eine Gewerbeordnung überflüssig machen würde, so Anwalt Kurz. Es sei auch Verfassungswidrigkeit dieser Regelung zu befürchten.

Während etwa kleine (Bau-) Unternehmen weiterhin den Befähigungsnachweis erbringen müssten, könnten größere Unternehmen (allein aufgrund ihrer Umsatzzahlen) analoge Aufträge ohne Nachweis ihrer Befähigung erbringen, heißt es.

Link: WKÖ (Gewerbe-Handwerk)

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